從引進 FIDIC 條款內容到《公路工程國際招標文件范本》、《公路工程國內招標文件范本》及《公路工程施工監理招標文件范本》等文件的頒布、修訂、實施,在促進了我國公路工程管理與建設市場繁榮與健康發展的同時,在具體實施過程中也存在著不同程度地影響合同正常履行的問題,給監理單位帶來了很多風險,因此,加強和完善合同風險與防范工作有著非常重要的意義。
合同風險是合同的不確定因素,是發包人資信風險、工程風險、外界環境風險的集中反映和體現,它是客觀存在的,是由工程的復雜性、外部環境決定的,是合同雙方必須共同承擔的。
客觀性合同風險合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定的,其風險責任是合同雙方回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。如,在索賠事件發生后的 28 天內,監理企業必須提出且以書面形式提出索賠,否則失去索賠權利,這叫時效風險。
主觀性合同風險合同的主觀性風險是人為因素引起的,同時又能通過人為因素避免或控制的合同風險。在相當多的國內監理委托合同中,發包人利用有利的競爭地位和起草合同條款的有利條件,在合同協議或談判過程中把風險隱含在合同條款中,而監理單位為了承攬工程,在簽訂合同時對自身權利未據理力爭,表現出極大的盲目性和隨意性。
發包人是否具有簽訂合同的合法資格 ;
監理合同的標的要符合國家政策,不違反國家的法律法規及有關規定;
合同中的技術規定和經濟要求是否適宜和完善;
質量要求和遵循的規范、標準及相關的法律、法規要求;
進度要求;
監理企業自身是否具有滿足合同要求的能力;
監理企業需承擔的風險;
特殊條款的重點評審。
在合同評審時,相關責任部門需準備招標文件、投標文件、合同標的所涉及的背景資料,如工作情況介紹、財務狀況、人員情況、試驗檢測設備等信息。
合同談判合同是影響利潤最主要的因素,而合同談判是獲取盡可能多利潤的最好機會。對監理單位來說,這個階段合同管理的基本任務如下:
合同文本的審查。目前公路工程建設監理合同主要采用《公路工程施工監理招標文件范本》(交質監發 [2008]557號)
?。ㄒ韵潞喎Q招標范本)中提供的合同協議書格式,包括項目概況、工程監理范圍、監理服務期、監理服務費用等。這一規范性格式中合同條款嚴謹,符合有關法律、法規,比較全面地反映了發包人和監理人的權利、義務和責任,執行起來法律糾紛相對較少。但有些項目還存在由發包人起草的監理合同,對此類合同文件就需全面、逐條地進行認真評審,進行風險分析,充分與發包人交換意見,盡可能地規避風險。
工程監理范圍和服務內容的明確。工程監理范圍是指發包人委托監理人進行監理的范圍,應詳細明確和約定。例如監理范圍包括幾個單位工程,應列出工程量表,避免因對范圍認定不一致而產生糾紛。在合同專用條款中對監理服務的內容要與發包人充分溝通,表述不能模糊籠統,對有些附加工作也應具體約定,否則容易產生異議。
監理服務期的確定。監理服務期就是監理工作的責任期,一般按照招標文件要求的工期填寫,分為施工準備階段、施工階段、交工驗收與缺陷責任期階段。對于延期則在招標文件的合同專用條款中專門約定“如果非監理人的原因,致使監理服務時間需要延長,前 3 個月內增加的費用不予補償,3 個月后由雙方通過協商,另行簽訂補充協議”。
就目前來說,我國大部分公路工程建設都會延期,有的發包人會根據項目實際延期簽訂補充協議給予補償,但部分發包人不予簽訂補充協議,有的只是口頭承諾。
對于監理人來說,由于監理服務期延長,人員、設備等費用增加,導致成本加大,利潤減少,甚至有的項目還會虧損。因此,在監理合同中就需對監理服務期的確定仔細斟酌,特別是對延期時限和費用的補償要詳細表述。
合同履行過程中監理合同的內部交底。監理合同簽訂后,總監理工程師應向監理項目部全體監理人員進行內部交底。交底內容包括工程項目概況、建設單位基本情況、監理服務范圍及內容、附加工作及額外工作、監理費支付、賠償責任等。
監理合同的內部學習??偙O理工程師要全面熟悉掌握監理合同內容,組織監理項目部的全體人員學習,重點學習內容包括監理范圍和監理工作內容,合同雙方的權利、責任和義務,違約條款,項目存在的風險和規避措施等。在合同履行過程中如果出現合同修改或補充,也需要組織全體人員認真學習。
監理合同的動態管理。監理項目部人員發生變動時,監理單位及總監理工程師應及時和發包人溝通,說明人員變動情況和變動原因,以征得其理解和信任,保證監理服務的延續性。
在監理合同履行過程中如發現監理服務期限有所變動、工作范圍和工作內容有所增加等情況時,總監理工程師應及時報告監理單位,共同與發包人進行溝通,依據原監理合同內容及監理收費標準來調整監理服務期和監理費,簽訂補充協議,以維護監理單位的正當利益。
合同的變更。在合同執行過程中難免出現許多不可預見的事項,因而經常會出現要求修改或變更合同條件的情況,招標范本合同通用條款對于監理合同變更的規定為:
任何一方提出申請并經雙方書面同意后,可對監理合同進行變更。
發包人可書面要求,改變通用合同條款和專用合同條款約定的監理服務形式、范圍與內容,但必須在雙方協商一致的基礎上,按照監理合同的約定進行變更。由于上述變更導致增加或減少的監理服務工作量,其有關的監理費用和服務時間亦應作相應的調整。
因發包人或第三方責任阻礙或延誤了監理人履行監理服務,監理人應及時將情況與可能產生的影響書面通知發包人,如有必要,在雙方協商一致的基礎上對監理合同進行相應的變更。
簽訂監理合同后,因物價變動等因素引起監理服務費用的變化,發包人應按合同條款約定進行調整,專用條款中有約定的除外。
簽訂監理合同后,由于國家或地方法律、法規變動而引起監理服務費用的增加或服務時間的延長,發包人應按合同約定進行調整。
對于合同變更的內容,監理單位應依照項目招標文件和相關規定予以評審,重點包括任何一方提出的申請是否經雙方書面同意;原監理合同的監理服務形式、范圍、內容有變更時,是否在雙方協商一致的基礎上,與其相關的監理費用和服務時間是否作了相應調整。
需要注意的是,當監理合同需要變更,特別是當出現需要改變服務范圍和費用問題時,監理人應該堅持要求修改合同或簽訂補充協議,口頭協議或者臨時性交換函件等都是不可取的。
合同結束時總監理工程師在辦理工程項目竣工驗收手續前,應將監理工作完成情況和監理費支付情況向監理單位和發包人報告,同時就未完監理工作及未支付監理費等相關事宜,與發包人溝通、協商,辦理相關手續或簽訂補充協議。如果由于各種原因造成合同終止執行,需保存可追溯的文件,形成對合同履行過程的閉環。
總之,監理合同管理是每個監理單位管理的核心,是一項相當復雜、繁重的工作,它貫穿于企業管理和工程建設的全過程,直接關系到監理單位的風險防范與規避,同時,它又是創造經濟效益的關鍵所在。